作者: 信荣房地产律师团队
作者｜张茂荣
房地产争议解决专家、信荣律师团队/粤湾律师联盟 首席律师
主攻：重大疑难房地产案件
转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。——最高人民法院(2013)民申字第50号案
长期以来违法建筑买卖合同无效似乎已是板上钉钉无可非议之事，原因是一方面违法建筑在建设的时候没有“准生证”（未取得或虽取得但没有严格按照“两规许可证”施工），确实违反了《城乡规划法》相关规定，另一方面包括广东省高级人民法在内，过往多数法院司法判例均认为合同无效。
然而事实上，违法建筑买卖合同效力问题，无论是在审判实践还是法学理论方面都还是存在争议的，一个完全相反的观点（也是笔者的观点）是：违法建筑违反《城乡规划法》如何处罚属于行政管理行为，禁止转让只是管理性强制性规定，产权不合法只能导致物权无法转移，根据“物权行为理论区分原则”（区分“负担行为和处分行为”、“债权行为和物权行为”、“原因行为和结果行为”），顶多构成无权处分，合同本身是双方真实意思表示，完全有效。
01审判实践方面最高法：违法建筑不是导致合同无效的法定因素
2020年09月27日，最高人民法院(2020)最高法民申4037号案认为：（2020）鲁05民终862号民事裁定书认定案涉楼房至今也未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，但同时认定“违法建筑的认定属于行政机关的职权范畴，非人民法院主管范围”，因此该裁定并未认定案涉楼房属于违法建筑。......案涉楼房系在集体建设用地上建设，并未纳入政府统一管理，未办理相关手续不能证明案涉楼房不能办理相关手续，也不能证明案涉楼房属于违法建筑......案涉《协议》是刘建平、于爱民双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。刘建平申请再审认为案涉楼房未取得规划批准等手续属于违法建筑，但并未提交充分证据加以证明。故二审判决认定案涉《协议》为有效合同并无不当。——该裁定以违法建筑应由行政机关认定，行政机关未认定前，即便是在集体建设用地上建设，且没有取得两规许可证、施工许可证，也不能认定违法，并推定为合法建筑，判决合同有效！
2015年11月06日，最高人民法院（2015）民申字第898号案认为：韩凤林以案涉《买卖工厂协议书》中的厂房系违法建筑为由，主张该协议书无效，但杨培园、张义南已经履行了付款义务的情况下，有权要求继续履行双方签订的买卖协议，而所涉工厂厂房是否系违法建筑，并不影响双方在意思自治基础上对厂房进行的买卖。至于韩凤林在再审事由中提出的适用《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第7条规定：“当事人请求确认违法建筑权利及归属的，不予受理，已经受理的，驳回起诉”的问题。在此需要说明的是，此项规定是针对当事人请求对违法建筑所有权的确认，由于确认建筑物或构筑物的性质并非法院民事审判的职能，因此法院不予受理此类确权诉讼，这与本案所涉工厂厂房的买卖并非同一法律性质的问题。综上，韩凤林的该项事由于法无据，本院不予支持。
2015年02月16日，最高人民法院(2014)民提字第216号案认为：买卖违法建筑物的合同并非绝对无效。本案中，双方在《房地产买卖合同》及其后的50号调解书中，均明确加盖部分已经过行政处罚，城乡规划主管部门并未要求限期拆除，该加盖部分应属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”保留使用建筑物，亦不应因此认定买卖合同无效。
2013年5月29日，最高人民法院(2013)民申字第50号案认为：即使涉案房屋被滕州市人民政府认定为违章建筑，建造人百货公司对该建筑也享有不动产所有权。虽然百货公司无法办理物权登记，但无法登记只能导致所有权不能转移，转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。
与最高法持同样观点的还有湖南省高级人民法院，该院2018年03月13日(2017)湘民申3935号案认为：本案诉争房屋修建于1994年，虽未办理物权登记，即未取得房屋产权证，但康立华、尹福保可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素。本案诉争房屋所占用土地虽与桃城国用97字第034号土地使用权证的红线图不符，此事实既不影响双方房屋买卖合同的效力，也不影响尹福保、康立华履行协助办理土地使用权证过户手续的义务。广东法院：受理无效，少数效力待定，多数不予受理回看广东省内，履行完毕的基本不予受理，受理的多数认定无效，部分认定效力待定，如：2017年05月15日，广东省高级人民法院（2016）粤民再488号案认为：案涉房产已经申报历史遗留违法建筑审查，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定：“经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。”鉴于案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同，可能对合同效力的认定产生影响。故本案争议应待相关行政部门对案涉房产作出认定并处理后，再向人民法院起诉。在行政部门对案涉房产作出认定处理前，一、二审法院对本案受理并进行实体审理，认定案涉房屋买卖合同无效不当，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。2020年07月08日，广东省高级人民法院(2020)粤民申3767号案认为：由于涉案房屋是否为违法建筑，是本案认定合同效力和进行实体处理的前提，而对违法建筑的认定和处理属于行政机关的职权，因此，本案应由行政主管部门先行处理。一审裁定驳回起诉、二审裁定予以维持并无不当。以行政处理优先，裁定不予受理，将已经履行完毕的违法建筑买卖合同效力之诉排除在法院之外，是目前各地法院比较通行的做法，该做法回避了合同效力，混淆了行政管理行为和民事审判行为的界线，并没有从根本上解决问题（事实上，就深圳来说，几乎全部裁定不予受理，释明行政先行处理的，政府都没有处理）。当然也有法院认为违法建筑合同效力之诉属于法院受案范围应予审理的，如江苏省高级人民法院(2020)苏民再161号、164号案认为：当事人诉讼请求确认其与王某某之间的房屋买卖合同无效，并非要求对案涉房屋的物权进行确认。不动产物权的设立、变更、转让和消灭必须按照物权法的规定，买卖合同不能直接产生物权变动的效果。无论案涉房屋是否系违章建筑，确认双方房屋买卖合同有效或无效均不产生确认房屋物权的效力。二审认定本案不属于人民法院受理范围，于法无据。另，溢隆公司仅要求确认合同效力，对合同效力确认后的善后事宜未一并提出主张，徒增讼累。（深圳某区法院最新判决历史遗留违法建筑买卖合同有效，但尚未经深圳市中级人民法院二审）
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02法学理论方面法官撰文：标的物违法不影响合同效力百度文库重庆市武隆区法院代霞文《由一则案例看违章建筑买卖合同效力问题》也表达了相同的观点：买卖合同标的物的先天违法性，不等同双方房屋买卖法律行为的违法性，以违章建筑为标的物的买卖行为效力并不必然违法，且目前我国法律也无将违章建筑买卖行为定为无效行为的规定。因此双方签订此协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，不损害他人利益，故合法有效。2020年4月25日，发表于沈阳市皇姑区人民法院网站年芳芳文《简析涉违章建筑的买卖合同效力及其后续处理的问题》观点：合同自成立时生效，合同的生效并不取决于标的物是否合法，法律或行政法规并没有明确规定涉违章建筑的合同无效，而对于建筑物是否符合城市规划的问题系属一般行政法规法律的管理性规定，故因涉违章建筑的合同不违反强制性规定，亦不能认为合同无效。（中共五华县纪委、监察委转载来源于中央纪委国家监委网站转载）
法官年芳芳：违章建筑买卖合同有效03相反观点：举轻以明重租赁合同无效，买卖合同自然无效
讨论违法建筑买卖合同效力，不得不关注租赁合同的效力，根据“举轻以明重”原则，理论上说违法建筑租赁合同无效，买卖合同自然更应当认定无效。
就违法建筑租赁合同效力，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》（简称《租赁合同司法解释》）第二条明确规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。——据此，认定买卖合同有效貌似确实不符合现行法律体系。
但判断合同效力的法定依据还是《民法典》144条（主体不适格合同）、146条（通谋虚伪合同）、153条（违法违规违公序良俗合同）、154条（恶意串通损害他人利益合同）、497条（无效格式条款）、506条（无效免责条款）、508条（合同编适用总则编规定），而非举轻以明重的理论原则。
尚未拆除的违法建筑具有使用价值是众所周知的事实（深圳占据住房市场半壁江山的违法建筑解决了超过一半人的安居问题），《租赁合同司法解释》规定违法建筑租赁合同无效等于叫停了违法建筑使用权的流转，即只能违建人自己使用，事实上，自己使用还是出租给他人使用，并不改变违法建筑的属性，之于违建现状也没有任何变化，反而赋予了出租方租金暴涨后肆意践踏契约的随意毁约权，认定租赁合同无效无论在法理还是实践方面都有害无利，而深圳一半人租住、绝大多数工厂使用违法建筑解决居住、经营问题，为深圳的高速发展做出重大贡献是不争的事实，如果不允许承租，深圳如何解决这些来深建设者的居住和经营问题，如何得以发展到今天举世瞩目的地步，并成为中国特色社会主义先行示范区？！
另外一个值得法律人关注的地方是，原《合同法》第52条规定了合同无效的五种法定情形，但《民法典》合同编并没有像《合同法》一样列举合同无效的法定情形，甚至没有直接规定损害国家、社会公共利益的合同无效，可以反映出司法机关认定合同无效愈加审慎：合同的精髓是当事人的意思自治，法院在审理合同效力纠纷时，对认定合同无效应尽量保持谦抑态度，尽量尊重合同当事人之间的意思自治，维护交易秩序的稳定，尽量不认定合同无效，在无效导致双方利益严重失衡的情况下，更不应通过认定合同无效使得违约方获益，守约方受损，被违约方所利用，帮助违约方违反诚实信用原则。
基于上述分析，笔者认为《租赁合同司法解释》第二条本身没有上位法基础，合法性存疑，且最高人民法院做出的，过往广东高级人民法院不交吉法拍就是笔者个案推动、社会舆论质疑整改的，推荐阅读：《法拍房：广东法院全面落实“不动产清场交付”！》）。
买“违法违建”，遇“城市更新”，遭“卖方反悔”，咋办？.
04信荣说认同买卖有效，“无效论”混淆了标的物违法性与合同效力的区别，且没有充分考虑到违法建筑可能合法化的问题。1、合同效力与标的物违法无直接关系：根据《民法典》第502条规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，据此，合同的生效并不取决于标的物是否合法，以违法建筑存在先天违法性，认定买卖行为违法、买卖合同无效没有法律依据；2、合同效力法定，认定违法建筑买卖合同效力需依法进行：认定合同无效必须有明确的法律依据，《民法典》实施前我国法律并无违法违章建筑买卖行为无效的规定，《民法典》无效合同规定较之于原《合同法》第52条已有大幅放松，法官思维亦应随之改变。违法建筑买卖是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，不损害他人利益，不改变违法建筑现状，且有利于实现违法建筑的使用价值，应当认定有效；3、双方当事人均知晓建筑物违法不能物权转移登记仍进行交易，本质是违法建筑占有权、使用权、收益权的转让，该权益客观存在且受法律保护，实践中法院在处理分家析产、财产分割、赠与时也予以处理，故而应在定性方面认定违法建筑买卖合同为违法建筑占有权、使用权、收益权转让合同，做出有效认定；4、违法建筑存在补办手续合法化的可能，一刀切认定无效错误：根据《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条，经普查记录的深圳市历史遗留违法建筑，区别违法程度，存在确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等多种方式解决，即便是新增违建，根据《城乡规划法》对于尚可采取改正措施消除规划影响的，限期改正、罚款后变为合法建筑的规定，并非必须拆除，存在确权合法化可能的情况下，一刀切认定无效于事实不符（最起码也是效力待定）；5、违法建筑买卖不能过户不能发生物权变动结果与合同效力无关：关于这一点前文已在“物权行为理论区分原则”，即区分“负担行为和处分行为”、“债权行为和物权行为”、“原因行为和结果行为”以及深圳市龙华区人民法院判例中已有充分表述，不再赘述。6、《民法典》无权处分合同有效的规定或成为认定违法建筑买卖合同有效的直接法律依据：《民法典》第597条第1款吸纳《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012）》第3条，直接规定了因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任而不再是损害赔偿责任，确规定了无权处分合同为有效合同。第2款规定法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。——违法建筑没有取得产权证书，根据《房地产管理法》第38条属于禁止转让标的物，但该禁止性规定属于管理性规定，导致的结果是不能发生物权转移，并不导致合同无效，据此构成无权处分，根据《民法典》第597条第1款规定属于有效合同（深圳市龙华区人民法院判例观点亦如此）；7、社会经济秩序的稳定、公平正义的实现需要以维护合同有效为原则，无效为例外，并应避免当事人借口合同无效违反诚实信用原则获利：据此，法院在审理合同效力纠纷时，应当以认定合同有效为原则，无效为例外，审慎认定合同无效，特别是对于毁约方提起的确认合同无效之诉，避免司法审判权成为其违反诚实信用原则、毁约获利的“帮凶”；8、受“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”、行政管理行为和司法审判行为界线模糊，以及违法建筑先天违法性自然不能交易的惯性思维影响，审判实践中认定违法建筑买卖合同无效偏多，但习惯做法、习惯思维未必正确，鉴于深圳违法建筑体量巨大，且直接关系到广大人民群众生活生产，遇到城市更新时价格差巨大，建议深圳法院能够重新检视违法建筑买卖合同的效力问题，引导当事人维护契约精神，避免当事人通过合法手段毁约获利，避免不经意间助纣为虐损害社会公平正义，因为实现社会的公平正义是法律的终极价值取向，是法律人的法律信仰！特别提示：本文认为违法建筑买卖合同有效仅为理论探讨，实践中多数法院或不予受理，或受理后认定无效，而即便同是最高法院，也可能存在同案异判情况，请各位网友悉知！
“历史违建”收件回执的性质和作用
附：相关规定
1、《民法典》第597条：
因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
2、《房地产管理法》38条：下列房地产，不得转让：
……
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
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